Por Melhim Chalhub
Rcentes procedimentos de recuperação judicial de empresas incorporadoras põem em destaque a eficácia do regime legal de proteção do grupo de credores vinculado a empreendimentos submetidos ao regime do patrimônio de afetação.
Por esse regime, instituído pela Lei 4.591/1964 e reforçado pela impenhorabilidade dos créditos oriundos das vendas vinculados à execução da obra (CPC, art. 833, XII), o conjunto dos bens e direitos correspondente a um empreendimento é alocado em um compartimento separado do patrimônio geral da incorporadora, onde permanece incomunicável até que umprida sua função, isto é, execução da obra, entrega do edifício aos adquirentes e pagamento do passivo da construção. Por incomunicável, o patrimônio de afetação só responde pelas obrigações correspondentes ao respectivo empreendimento.
Em caso de recuperação judicial ou falência da incorporadora, é legalmente assegurado o prosseguimento da obra livre dos efeitos da insolvência e só depois de cumprida a função do patrimônio de afetação é que o remanescente pode ser reincorporado ao patrimônio geral da incorporadora.
O que importa é a preservação da intangibilidade do patrimônio de afetação e a satisfação dos direitos dos adquirentes
Na contramão desse regime especial, recentemente algumas incorporadoras requereram recuperação judicial e propuseram a consolidação substancial do patrimônio geral da empresa holding e de cada sociedade de propósito específico (SPE) a ela vinculada, inclusive as SPEs cujo empreendimento esteja submetido ao regime da afetação.
A pretensão foi rejeitada em decisão pioneira da 2ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em agravo de instrumento, indeferiu o pedido de consolidação substancial, determinou a realização de um procedimento de recuperação judicial para cada SPE sem patrimônio de afetação, e negou legitimidade às SPEs com patrimônio de afetação para requerer recuperação judicial.
A situação é merecedora de atenção à luz da caracterização legal da segregação de riscos típica da afetação e sua interface com o procedimento de recuperação judicial de empresa, particularmente em relação àquela titular de um único empreendimento sob regime de afetação, a SPE.
Como se sabe, apesar de o patrimônio de afetação ser constituído mediante simples averbação de um “termo de afetação” no Registro de Imóveis, sem necessidade de criação de uma nova personalidade jurídica para a incorporação afetada, desenvolveu-se a prática de se criar uma SPE para cada incorporação imobiliária e de se constituir nessa um patrimônio de afetação.
Assim, há no mercado sociedades titulares de diversas incorporações imobiliárias e sociedades cujo objeto social é apenas um empreendimento, constituídas em forma de SPE.
Pouco importando a conformação societária adotada, coexistem o patrimônio geral da sociedade, que abrange a totalidade dos seus direitos e obrigações, e o patrimônio separado, de afetação, composto pelos elementos vinculados à execução da obra,entrega do edifício e liquidação do passivo da construção. É o que deflui do § 8º do art. 31-A da Lei 4.591/1964: “excluem-se do patrimônio de afetação: I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra” e à amortização do financiamento da construção.
Por efeito dessa discriminação legal, fica claro que o patrimônio de afetação não é a exata projeção do patrimônio geral. Não há, portanto, simetria entre eles, seja numa sociedade com diversas incorporações ou numa SPE, com um único empreendimento.
A separação assim demarcada confere efeito prático à incomunicabilidade e autonomia do patrimônio de afetação, possibilitando a que prossiga sua atividade livre dos efeitos da crise, qualquer que seja a estrutura societária a que esteja vinculado.
Dadas essas premissas, a incorporadora estará habilitada à recuperação judicial se, em situação de crise, demonstrar sua viabilidade econômica, pouco importando se é uma sociedade com diversas incorporações ou se é uma SPE; em qualquer das duas conformações a sociedade prosseguirá sua atividade sob fiscalização do administrador judicial (Lei 11.101/2005, art. 47) com observância da incomunicabilidade e da vinculação de receitas instituído pela Lei 4.591/1964, vedado o desvio dessas receitas para pagamento de obrigações estranhas à obra do patrimônio afetado.
Se, ao contrário, não se demonstrar viabilidade econômica, a sociedade sujeitar-se-á à falência e, nesse caso, a administração do patrimônio de afetação será transferido à administração da Comissão de Representantes dos adquirentes, que dará prosseguimento à obra ou liquidará o patrimônio de afetação.
Assim, ressalvadas circunstâncias casuísticas que inabilitem a sociedade à recuperação ou inviabilizem o plano, o simples fato de o patrimônio de afetação estar segregado no patrimônio geral de uma SPE não a inabilita à recuperação, pois trata-se de uma faculdade conferida indiscriminadamente a toda e qualquer sociedade empresária, pouco importando sua conformação societária. Ademais, as únicas espécies de sociedade impedidas de requerer recuperação são aquelas indicadas no art. 2º da Lei 11.101/2005, e a SPE de incorporação com patrimônio de afetação não se enquadra nessas exceções.
O que importa é que seja preservada a intangibilidade do patrimônio de afetação e destinadas suas receitas à satisfação dos direitos do grupo de credores a ele vinculado, notadamente os adquirentes.
