Por Arthur Rosa
O ministro Marco Aurélio decidiu não seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a possibilidade de prisão após condenação de segunda instância. Em recentes decisões, concedeu liminares a condenados e em uma delas aproveitou para criticar o julgamento de recurso em repercussão geral por meio do Plenário Virtual.
O argumento do ministro para não seguir o entendimento, adotado em três julgamentos neste ano, é o de que o Pleno não declarou inconstitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
O ministro também destaca que não é obrigado a seguir o entendimento. “Ao tomar posse neste tribunal, há 26 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do país, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante”, diz o ministro em decisão que concedeu liminar em habeas corpus a um condenado por tráfico de drogas.
De acordo com ele, as decisões tomadas em sessão plenária não são obstáculos para “afastar lesão a direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea da Constituição Federal (artigo 5º) – “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. “Precipitar a execução da pena importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis”, afirma. “A culpa surge após alcançada a preclusão maior.”
Para ele, ao analisar repercussão geral por meio do Plenário Virtual, o Supremo estaria “atropelando” o julgamento das ações declaratórias de constitucionalidade (ADCs) apresentadas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e pelo Partido Ecológico Nacional (PEN). Em outubro, os ministros, por maioria de votos, negaram os pedidos de liminares. Ficou pendente, porém, a análise do mérito – no caso do artigo 283 do Código de Processo Penal.
Marco Aurélio lembra que a questão ainda divide os ministros. “O julgamento virtual, a discrepar do que ocorre em colegiado, no verdadeiro Plenário, o foi por seis votos a quatro, e o seria, presumo, por seis votos a cinco, houvesse votado a ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o tribunal dividido.” E acrescenta para reforçar seu posicionamento: “Em épocas de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana.”
O fato de o ministro não seguir o entendimento da maioria é criticado por especialistas. “É inadequado. Não é usual”, afirma Marcelo Figueiredo, professor de direito constitucional da PUC-SP. “O correto é se curvar ao posicionamento e ressalvar seu entendimento.”
